Convencionalismo sempre cai no problema da discricionalidade
Existe lacuna no direito, todas as teorias dizem que não e estão certas.
O ministro se manifesta no inicio do 5 capitulo, não me importa o que dizem os doutrinadores, enquanto for ministro. Ou seja a teoria que este ministro assume é a de Kelsen, por que diz que o que vale é o ato de vontade do Juiz enquanto ele tiver em pleno direito, ou seja na verdade este cidadão quando na verdade diz que os outros quando dizem alguma coisa serve só para orientação, e que a decisão é dos ministros do STJ.
Na citação do Decartes, ou seja todo mundo acha que tem o melhor bom censo, e por isso não pode ser questão de bom censo, este é o perigo, ou seja o bom censo é subjetivo, e cai na discricionalidade,
Quando eu observo o direito e diferente de participar do direito, porque o observador, aquele que se enxerga como participante se sente como parte, já o observador se julga fora do processo, ele só o assiste. Ou seja o minstro do capitulo 5 nos coloca como observadores e não terá que se submeter a outras opiniões se não a dele, ou seja teoria do Kelsen. Aquele que participa tem a opinião relevante do processo, ou seja podemos ter uma percepção do que o direito e o ministro tem a percepção dele do que é direito, e o fato de ele é juiz não diz que a melhor e sim por ele ser juiz tem o poder de impor sua decisão ou seja a faccidade dele e imposta mas a validade vai além de ele ser juiz pois ele não tem melhor opinião do que é direito do que uma outra pessoa comum. Então qual o tipo de opinião devemos adotar para mudar isso.
Kelsen defende os outros que não os juízes como meros observadores na interpretação do direito, ou seja a teoria pura do direito defende a observação das normas e descreve-las de forma coerente, então podemos observar no dia a dia a questão do observador neutro e do participante ativo, ex, o Juiz é parte de um processo, pelos atos que ele toma, em questionar, analisar, o que o interprete tem que fazer, é que ele é parte do processo de construção do direito, ou seja nos como cidadãos, não somos imparciais, porque defendemos nossos interesses, quando somos partes do processo, somos parciais, mas o juiz não pode ser parcial , ele tem que ser parte mas de maneira imparcial, isso significa a retirada da descricionalidade. Voltando na fala do ministro, decido porem na teoria deste tribunal, isso significa que a decisão dele é que vale independente das outras opiniões, ser imparcial é , ampla defesa = oposição ao direito de ação, o réu exerce o direito de ampla defesa, e ampla defesa vai alem da defesa e se torna ampla argumentação, já o contraditório se diferencia porque pode ser entedida por Facsalari por simétrica paridade de armas, ou seja igualdade nos prazos, números de testemunhas e outros atos em iguais possibilidades no processo, e não se confunde com ampla defesa porque ela é o fato de ninguém poder ser censurado em seus argumentos, ou seja serem livres para expor os fatos que ela acha relevante. O juiz quando fundamenta, o faz diante dos fatos relatados no processo, ou seja ele tem que reconstruir os fatos de acordo como que esta escrito no processo, quando ele vai decidir, ele não poder escolher qual parte vai defender, porque ai ele esta sendo parcial, mas o juiz pode desrespeitar a ampla defesa quando não concede um argumento de uma das partes, ele tem que decidir de acordo com a reconstrução não pode escolher o que ele quer que seja discutido no processo, Quarto elemento , a imparcialidade esta diretamente interligada na coerência do direito, ou seja só existe uma resposta correta para cada caso, e não varias com dizia Kelsen, na verdade podemos entender que o fato de participarmos de uma rede democrática, existe uma rede de princípios que nos conecta, e impossível que estes sejam implicitados nesse processo, por ex. não podemos apontar todos os princípios de igualdade aleatoriamente, e somente podemos definir num caso concreto, por ex, existe algum principio constitucional que sejamos livres, sim e não, o fato de que não estaja convencionado, não o exclui o direito, ou seja os princípios jurídicos não são convencionados e não são convencionáveis. Não se pode proibir um aluno de entrar vestido de burca na faculdade sem que analise um caso concreto, pois se for porque ele gosta poderá ser proibido, agora se for por ser religioso, não se pode proibir, por isso não se pode convencionar antes do caso concreto.No caso de um testemunha de Jeová escolher não se submeter a transfusão de sangue, tem o direito de escolher porque quando vai haver uma decisão do juiz que a vida é mais importante do que a escolha religiosa, já numa criança sem poder de decisão, não poderá os pais decidir se ela vai ou não receber o sangue porque ninguém poderá decidir pela vida do outro , já no primeiro caso o médico poderá responder por ter feito a transfusão de sangue na segunda opção não. Ex. eu tenho direito de matar não, mas tenho o direito a vida em todas as circunstancias não.
A decisão correta se da pela interpretação coerente, no caso concreto devera ser observado o principio da igualdade.
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