domingo, 18 de setembro de 2011

Resumo 3 capitulo Chamon

O DIREITO PENAL TAMBÉM ADMITE UMA LEITURA PRINCIPIOLOGICA FRENTE À RESERVA LEGAL?




1. DOS PRINCÍPIOS E DAS REGRAS:

UMA APROXIMAÇÃO SEMÂNTICO-AXIOLÓGICA?





Partindo do pressuposto de que ordenamento jurídico não seria só um corpo de regras concretas, no sentido de normas fechadas, podemos dizer que para a realização de um Estado Democrático de Direito, esse deve ser baseado em princípios, e com inúmeras regras, não podendo confundir princípios e regras.

Para Bandeira de Mello, o princípio tratar-se-ia de “mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência (...)”.

Então na verdade o princípio seria toda a base do ordenamento jurídico. As regras seriam oriundas do preenchimento desses princípios.

José Afonso da Silva define princípios como ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas (…).

Tanto Bandeira de Mello quanto Silva, preferem distinguir princípios de normas, mas o autor nos ressalta que os princípios são normas e não se integram, sempre aplicáveis em qualquer caso concreto, e que a distinção não pode ser quanto a integração e inclusão, mas uma distinção argumentativa.

Para Canotilho, a distinção de regras e princípios é uma distinção entre duas espécies de normas, para ele os princípios seriam menos determinante mas não menos impositivo, apenas estariam mas distantes do dia a dia para a resolução de um caso, justamente por serem “pilares axiológicos”(valores fundamentais e fundantes que guia o homem) das normas, assim como definiu Bandeira de Mello. Então os princípios teriam “natureza normogenética”. As regras guardariam um grau de concretitude incomensuravelmente “maior” frente aos princípios, não seriam tão abstratas quanto os princípios e nem tão concretas como a sentença do juiz.

Deduz o autor, que os princípios de conteúdos diversos e contrários se harmonizariam para a resolução de um caso concreto, enquanto as regras por serem normativas, não teriam essa capacidade de harmonização diante de duas normas contrárias para o mesmo caso, somente uma seria válida.

Os princípios por serem dotados de valores, “irradiam-se-iam” por toda norma jurídica, seriam noções que pesariam diante do caso concreto, tornando a compreensão do Direito em um perspectiva materializante. Essa linha de pensamento, torna possível, a densificação (desdobrar, alcançar uma especialização) do princípio para cada caso, não densificando necessariamente a regra. Dessa forma o princípio poderia ser desdobrado criando os “subprincípios”, podendo assim por exemplo o princípio do Estado de Direito se desdobraria na separação do três poderes, e esses se dividiriam em outros subprincípios.

A Constituição Federal tornaria uma sede consolidada de valores, supostamente principiológicos, que informariam toda a “carga valorativa” da ordem jurídica.



2. Princípios e Direito Penal: A distinção entre princípios e regras em face da tradição da Teoria do Tipo Penal.



Segundo a tradição o Direito Penal seria o ramo do Direito que menos espaço deixa ao arbítrio do interprete o Direito Penal se justifica e se aplica a partir de princípios jurídico-normativo. O princípio da Legalidade é um dos princípios centrais do Direito moderno, e sua grande compreensão foi quando Montesquieu desempenhou um papel extremamente significativo, ainda que, especificamente, em nível teórico-político na teoria da separação dos poderes.

Já Feuerbach justificou a necessidade da anterioridade e legalidade da comunicação das penas e capitulação de crimes em razão de sua teoria chamada de “coação psicológica”, dividindo em três etapas de pensamento; 1º Somente a lei poderia capitular um crime e cominar uma pena, criando uma ameaça psicológica; 2º A pena como conseqüência, temos o crime como pressuposto, ou seja se a conduta for realizada aplica-se a sanção penal, ou seja a ameaça psicológica não evitou em seu impulso a ação delituosos. 3º Que o crime deverá ser estabelecido legalmente, sendo a pena dependente do crime. Então a pena tem como objetivo intimidar a autoria de crimes.



O princípio da legalidade, segundo a sua tradição se atrela em 3 subprincípios; a) reserva legal b) taxatividade c) anterioridade da lei. Luisi faz uma distinção entre reserva absoluta e reserva relativa, a absoluta adotada no Brasil seria a idéia de restringir toda e qualquer matéria criminal de competência do Legislativo e a matéria secundaria seria cargo da Administração Pública sem ferir o direito fundamental do réu.



O princípio da taxatividade, como define Beccaria, a lei não deveria e não poderia ser obscura, no sentido de proteger o cidadão contra o arbítrio dos juízes .



Já irretroatividade da lei penal, seria a idéia de que a lei só retroage se for para o beneficio do réu.



Então o princípio da legalidade não aceitaria outra fonte incriminadora que não fosse a lei. Em face disso conclui o autor que o ideal é propor uma interpretação principiológica do Direito, práxis reconstrututiva do Direito Penal, como forma de garantir coerência na interpretação e tambem no próprio princípio da legalidade, tornando a interpretação de Direito Penal aberto e não fechado.



3 – A compreensão tradicional da legalidade como herdeira de um naturalismo e positivismo interpretativos.



De certa forma a doutrina penal tradicional é unânime em afirmar que, o processo evolutivo do princípio da legalidade representou uma negativa a cerca da autoridade jurisdicional de criar em face do caso uma nova figura criminal, impossibilitando o uso de analogias e criminalização de fatos não previstos anteriormente em lei. Nesse sentido o autor ressalta que a interpretação a favor, ou em prejuízo do réu não pode ser assumida, como uma discussão sobre aquilo preferível ou valorativamente mais interessante, e sim em termos de uma interpretação jurídica, e não ético-valorativa, cerca daquilo que, em face do sistema de direitos fundamentais, há que ser assumido como “a favor do réu”.

Pontos de vista éticos podem ser relevantes para a reconstrução do caso e do Direito, mas não como determinantes para solucionar situações jurídicas problematizadas argumentativamente.

Assim podemos dizer que réu deve ser julgado com base na interpretação que beneficia o réu, que determina a pena adequada, tomando como cerne os direitos fundamentais, ainda que o ponto valorativo para o próprio réu a imposição ilegítima de certas sanções no caso concreto, fossem preferíveis por razões subjetivas, essa é a chamada “analogia in bonan partem”.

O grande desafio da legalidade, foi de permitir a interpretação dos tipos penais simultaneamente à proibição de seu alargamento para além daquilo argumentativamente sustentável. O tipo penal há que ser interpretado à luz do sistema de direitos fundamentais. A taxatividade tem a ver diretamente com uma questão hermenêutica, não podendo mais pretender reduzir a aplicação de um tipo penal a uma questão valorativa homogênea, supostamente compartilhada com todos os cidadãos.

Kelsen apresentou em sua Teoria Pura do Direito, o sentido de que uma ciência normativa do direito fosse pura e não que o Direito o fosse, o Direito para ele, hera influenciado por uma determinada compreensão positiva de ciência, como a de realizar um descrição neutra do Direito, fazendo uma ligação à pretensão de pureza da Teoria no que tange as questões valorativas, morais, políticas e religiosas, mas talvez o seu grande erro foi não prevê que não é hermeneuticamente possível descrever em abstrato, todas as normas do ordenamento jurídico. E Kelsen defendia que a competência para aplicar o Direito estaria supostamente autorizada por outra norma a eleger dentre quaisquer uma das interpretações possíveis das normas aquela que ela mesma julga adequada para ser aplicada no caso. Kelsen não acreditava que uma decisão judicial poderia ser construída sem uma das normas previstas para o caso, pois o papel do juiz era escolher dentre as interpretações possíveis para o caso uma que oferecesse a melhor resposta, e para solucionar esse problema Kelsen se socorreu na idéia de permissão negativa, ou seja tudo que não estivesse previsto em lei, permitindo ou proibindo um ato, seria permitido negativamente pelo Direito.

A problemática do estudo dos crimes em espécie surge diante de um caso concreto e não abstrato, como no exemplo citado pelo autor onde a violação de um e-mail por ato ilícito, o artigo 151 do CP não prevê a abertura de e-mail, temos nesse caso somente uma saída, que, diante do caso concreto é poderemos reflexivamente levar adiante um estudo problematizante dos tipos penais, e não uma descrição abstrata, pois o conceito de correspondência deva abarcar outros meios de comunicação que não a carta.

Por isso a partir do momento que concordamos com Ronald Dworkin, que define o Direito como um sistema de princípios, defendemos que não é possível afirmar e pretender interpretações definitivas, ou usar interpretações em comum para os demais casos, porque é constante o aumento da complexidade social surgindo sempre novas situações.

E diante do fato de o princípio da legalidade e suas interpretações, no sentido de reserva legal e anterioridade da lei penal, que prevê que toda e qualquer figura criminosa esteja sempre prevista, não havendo crime sem prévia capitulação legal, estamos diante de um obscuro na doutrina tradicional, pois o fato de não haver crime para além dos tipos penais legalmente criados em processo legislativo, não pode significar um enrijecimento na interpretação da tipicidade. Afinal podemos compreender os tipos penais numa discussão não só da adequabilidade porque muitos pressupostos interpretativos estejam implícitos, mas sim através da práxis hermenêutica.

Nesse sentido o caso do e-mail acima apresentado, a própria tradição que assume o Direito como um conjunto de regras, poderia ser aplicada a analogia para a integração da tipificação apresentada ao próprio ordenamento jurídico, mas a analogia nos remete a uma compreensão de lei dotada de lacunas, e para essas não existe nenhuma norma capaz de oferecer solução adequada. Ou seja a analogia irá validar a decisão discricionária do juiz. O problema está quando há um situação que não está condicionada por nenhuma norma.



IV A reconstrução da questão a partir da práxis jurídico-moderna: a assunção do ideal de coerência do Direito.



Doworkin, propõem 3 criticas ao positivismo, 1º a validade da norma que conseguir passar por um teste, Kelsen definiu a norma fundamentada um uma outra norma hierarquicamente superior, que a autoridade atribuiu competência para criá-la . 2º a respeito da discricionariedade, que sempre haveria uma situação que não fora prevista expressamente, e que a referida autoridade poderia interpretar o Direito inventando uma norma ainda que através do uso de analogias. 3º Doworkin afirma que não se pode entender o Direito como um sistema de regras, antes de tudo, devemos entender o Direito como um sistema de princípios, e esses sim são encarados como normas dotados de força normativa. E essa compreensão só é possível se compreendermos o Direito como um sistema de princípios, jamais capazes de serem convencionados e descritos abstratamente em todos seus matizes.



Os princípios centrais do Direito moderno são liberdade e igualdade, e jamais pode ser encarado como instrumento de homogeneização ético-valorativa de uma sociedade que se pretenda democrática. Os princípios jurídicos são valores superiores. Dworkin esforça para estabelecer uma distinção de igual reconhecimento de liberdades a todos os concidadãos e diretrizes políticas sempre abertas a valorações e ponderações de riscos e vantagens. A adequabilidade normativa deve estar sempre presente num esforço interpretativo na busca de uma coerência na aplicação e interpretação do Direito.

Então a cerca do cheque pré-datado podemos concluir que a norma o prevê sendo uma ordem de pagamento à vista, não sendo punível o credor que o apresentar antes da data combinada, estamos diante de um fato complexo, já que a norma é convencionada e diante de tal complexidade precisamos nos esforçar hermeneuticamente para encontrar uma só resposta para o caso concreto, é necessária a reconstrução desse mesmo caso para que um juízo de interpretação seja coerente, assumindo a intenção do Direito, assim, acreditamos que aquele que teve o acordo violado unilateralmente pelo seu oponente tem razão ao afirmar que o pacto celebrado entre ambos há que ser bilateralmente respeitado, baseado no princípio jurídico reconhecido a todos chamado AUTONOMIA DA VONTADADE.



Concluímos que a figura da analogia, seja em “bonam partem”, seja em “malam partem”, se torna uma figura supérflua ao assumirmos o Direito como um sistema idealmente coerente de princípios, e que todo e qualquer caso é sempre possível construir um solução correta, à luz dos argumentos apresentados pelas partes e à luz do Direito como integridade assumindo em face de seu projeto jurídico moderno, e o princípio da legalidade interpretado à luz do sistema de princípios, vem, pois, exatamente a blindar esse sistema de princípios contra abusos ou perseguições, a criação de uma nova pena, ou de um novo crime que não foram construídos à luz dos princípios jurídicos.

sábado, 10 de setembro de 2011

Direito Administrativo Prof. Carol 10/09

10/09




6 - Espécies de Atos Adm

6.1 – Normativos

6.2 – Ordinatórios

6.3 – Negociais

6.4 – Emunciativos

6.5 – Punitivos

6.6 – Unilaterais



7 – Formas dos At. Adm.

7.1 – Decreto

7.2 – Portaria

7.3 – Alvará

7.4 - Oficio = Pode ter caráter enunciativo e as vezes ordinatório.

7.5 – Parecer = Forma de manifestação opinativa de órgão consultivo, Ex. secretaria de meio ambiente consulta o parecer do conselho de meio-ambiente.

7.6 - Ordem de serviço = Atos que firmam determinações, normalmente são atos ordinatórios,

7.7 – Despacho – Forma como são firmadas decisões, em requerimentos papeis expedientes e outros,



8 – Classificação

8.1 – Quanto ao alcance = atos interno se destinam para a própria administração, podem ser simples (quando basta a vontade de um único órgão, que pode ser inclusive colegiado) , complexos ( são aqueles que dependem da vontade de mais de um órgão no interior da mesma pessoa jurídica = portaria interministerial, onde a assinatura do ministro de planejamento tem igual valor a assinatura do ministro da saúde e outros) e compostos ( manifestação de um único órgão em situação seqüencial = alguns doutrinadores dizem que temos um ato principal e um acessório, se confunde de processo administrativo que tem que ter 3 ou mais atos, ) e os atos externos,



Quanto as formas = Unilaterais e Bi-laterais

8.4 - Quanto a estrutura =

Concretos – que geram efeitos imediatos

Abstratos – que geram efeitos em potencial, sempre que o fato ocorrer aplica o ato.

8.5 – Quanto aos destinatários

Gerais = Porque o destinatário é incerto

Individual = destinatário especificado, ainda que se destine a cinco pessoas

8.6 – Quanto a esfera jurídica dos destinatários.

Ampliativos ou restritivos = Benéfico para o administrado

Restritivo = Gera limites

8.7 – Quanto a prerrogativa

Império = aqueles praticados no regime jurídico administrativo, com a posição da administração de supremacia.

Gestão = são atos em que a administração não está se valendo de prerrogativas superiores, ex. troca de um bebedouro.

Direito Administrativo Prof. Carol 05/09

05/09




5. Extinção do Ato Administrativo



Extinguir é fazer cessar a sua função. O ato se exaure,



5.1 Cumprimento dos seus efeitos

O ato produz um efeito e se acaba.



5.2 Caducidade

É a retirada do ato em razão da sobrevinda de norma superior, tornando-o incompatível. É a extinção através da retirada do ato pela administração. Ex. pedido de redução proporcional de salário para trabalhar menos horas, aí a lei muda o estatuto que autorizava o pedido, ele terá que ser cessado pelo superior, porque a partir da nova lei não cabe ao servidor publico o chamado direito adquirido.



5.3 Contraposição / Derrubada

É a retirada do ato administrativo em razão de um ato posterior, praticado com base em competência distinta que com ele se mostra incompatível. A diferença da caducidade é que a caducidade tem norma superior, e aqui ato posterior.



5.4 Cassação

É a extinção do ato administrativo em razão do descumprimento de um dos requisitos do ato por parte de seu beneficiário. A cassação ocorre para atos LICITOS. Ex. permissão para pesca, o sujeito será o MINISTRO , o objeto será conceder a autorização da PESCA COM REDE, a forma foi por ESCRITO, PUBLICADO, motivo é a ALTA POPULAÇÃO DE PEIXES, finalidade é o INTERESSE PUBLICO, suponhamos que seja de um certo período, e o autor e flagrado pescando fora da época, o administrado será punido com a cassação do ato. Ex. 2 Requisitar a carteira de motorista, temos o sujeito, o objeto a forma o motivo e a finalidade, então é pego dirigindo embriagado, o policial apreende a carteira naquele momento, mas o ato administrativo posterior será a cassação da carteira por motivo de descumprir os requisitos do ato. Geralmente o ato não tem vicio e sim administrando em desconformidade da lei



5.5 Renúncia

Beneficiário abrir mão dos seus efeitos, por exemplo, ato administrativo que me permita aposentar e não o faço, outro exemplo são os promotores que renunciam a promoção para procuradores, a renuncia não pode ser feita pela administração, somente o administrado pode renunciar, atos que lhe são benéficos.



5.6 Revogação

Forma de extinção do ato administrativo por razões de conveniência e oportunidade. Ex. um prefeito autoriza a construção de uma praça para lazer da população, e após 10 anos aquela feira se torna um ponto para uso de drogas, prostituição etc... O atual prefeito então revoga aquela norma para acabar com a praça e retomar a paz para aquele local.

A revogação é de atos lícitos, que não tem vicio em seus elementos, só se pode revogar atos discricionários ou seja que tem um juízo de conveniência e oportunidade (MÉRITO). Atos vinculados não são passivos de revogação porque não tem Os dois princípios que fundamentam a DISCRICIONARIDADE são a RAZOABILIDADE E A

A revogacao portanto é de atos lícitos e discricionários.

EXNUNC – nunca retroagem, porque os efeitos gerados até o momento da revogação são lícitos, e não podem ser revogados, para não ferir direitos adquiridos.

Quem revoga atos administrativos, é a Administração, e o Judiciário não pode revogar de hipótese alguma o ato, ele apenas julga se é licito ou ilícito,



5.7 Anulação

É a extinção de ato administrativo com vicio na legalidade, os vícios são sujeito incompetente, objeto ilícito, vício de forma pode ser corrigido salvo se comprometer o contraditório e a ampla defesa, vicio de motivo, não se corrige, e vicio de finalidade não tem correção.

Vício ILÍCITO, só tem uma solução que é de anular.



RENUNCIA ANULAÇÃO

LÍCITOS ILÍCITOS

DISCRICIONÁRIO DISCRICIONÁRIO VINCULADO

EXNUNC EXTUNC, retroage por que é ilícito

ADMINISTRACAO PUBLICA ADM PUBLICA ( por auto tutela)

JUDICIÁRIO (por ilegalidade)



SUMULA 473 DO STF



Lei 4717 art. II



Comentar a lei 9784 art 53 ao 55 de 1999

Resumo capítulo 7 CHAMON

As indagações do direito surgem em casos concretos não previstos em lei, como nos casos apresentados da mulher que queria fazer uma laqueadura e acabou sendo fertilizada e quanto ao pagamento do cheque por terceiros, bem o texto nos remete a uma indagação principal. “ QUAL A COMPREENSÃO DE DIRIREITO QUE A PRAXIS ( Exprime a unidade dialética do pensar e do ser, sendo ao mesmo tempo saber e prática, conhecimento e ação. É o termo natural da teoria, sem o qual esta seria inútil e ilusória ) JURÍDICA DEVE ASSUMIR EM UM CASO CONCRETO? COMO PROCEDER ADEQUADAMENTE PERANTE A APLICAÇÃO DO DIREITO?


Nesse capítulo temos a idéia de que o Direito tem que ser originário de uma racionalidade COMUNICATIVA, e não instrumental. O DIREITO não é, e não pode ser construído através das decisões dos Juízes, não pode ser imposto de maneira arbitrária e convencional como Kelsen propunha, ( se é A então é B ) ou como Luhmann ( se/então) aparentemente reconstruiu de forma condicional para prever todas as hipóteses de aplicação. Podemos dizer que precisamos distinguir as funções legislativas das jurisdicionais, porque o DIREITO, não é um sistema de normas convencionadas e sim um sistema de princípios, e isso significa que só há uma melhor resposta para cada caso concreto.

E seguindo esse pensamento podemos dizer que é possível apresentar um contexto argumentativo em face de propostas interpretativas de normas diferenciadas, que nos remete ao pluralismo de leituras discursivas, baseando-se em Fazzalari com a teoria do contraditório garantindo a “simétrica paridade de armas”. Por outro lado o fato de possibilitar duas leituras argumentativas não quer dizer que sejam igualmente válidas, somente uma dessa leituras será assumida como a melhor leitura para àquele caso.

A proposta apresentada é de entender o DIREITO como um sistema de princípios, porque há diferenças entre o discursos de justificação e discursos de aplicação das normas jurídicas. O DIREITO não pode ser baseado em decisões éticas, morais e pragmáticas, seja para produzir efeitos em face da “justiça” ou mesmo da “injustiça” para atingir determinadas finalidades. Isso nos remete em dizer que é aqui derrubada a teoria de Kelsen, porque o exercício de aplicação do DIREITO requer um maior esforço e não como ele defendia que não há um sentido na aplicação do DIREITO. E sim que o DIREITO moderno busca através da práxis jurídica, a busca pela interpretação das normas jurídicas no sentido de realização, em cada caso concreto. Dependemos do pressuposto reconhecimento de iguais liberdades políticas de participação em seu processo de desenvolvimento.

Diante do relatado podemos concluir que a questão do cheque pré-datado e do aborto no caso apresentado gera um grau muita maior de interpretação do que a legislação prevê, no caso do cheque a lei define como ordem de pagamento à vista e para a realização de aborto determina que somente nos casos de estupro ou risco à vida da gestante. Ou seja o DIREITO não pode ser interpretado acreditando que a legislação traga, por si só, a solução e todas as repostas para um caso concreto e nem nos apoiar em Kelsen que teríamos um válvula de escape com a suposta “permissão negativa” à luz do ordenamento jurídico.

Por isso não podemos compreender o DIREITO como um sistema de normas jurídicas pré-estabelecidas convencionalmente, legislativamente ou consuetudinariamente, porque sempre haverá uma nova interpretação que jamais poderiam ser consideradas como desde sempre convencionadas.

Poderíamos ser seduzidos a interpretar o caso do cheque pré-datado como costume, podendo assim cobrar a sua exigibilidade jurídica em face do desrespeito desse costume comumente recorrente em nossa práxis social. Mas o não podemos assumir essa prática “normogenética”. Deduzimos que toda a e qualquer decisão só poderá ser construída através da interpretação correta dos princípios jurídicos, podendo ser remetidas ou referidas a desdobramentos e re-leituras de liberdade e igualdade.

Por isso no caso do cheque pré-datado, a decisão de ser certa e correta a cobrança de sua exigibilidade não está baseada no costume ou na lei, e sim baseado no conceito de iguais liberdades entre as partes que o fizeram o negócio jurídico, já que foram livres para tal negociação, a postura de tornar possível o deposito de imediato está na verdade ferindo o acordo com a outra parte de forma unilateral, quebrando um contrato bilateral. Isso nos leva a pensar que a interpretação da legislação não pode ir contra o direito como incorreram Kelsem e Luhmann.

O fato da legislação não ter um resposta para todos os casos não significa que o DIREITO não tem uma resposta para aquela mesma situação. No caso do aborto por erro médico não estar previsto em lei não exime o direito de o fazer no caso concreto, o que não podemos nos seduzir é de tratar a partir desse momento a resposta desse caso concreto como sendo uma pretensa abertura do DIREITO, como defendia Kelsen e Luhmann. Implica dessa forma que o DIREITO é baseado em princípios.



O que é o DIREITO



Podemos dizer que o DIREITO é baseado em princípios que esses princípios pelo fato de não trazerem pronto e de imediato todas as respostas dos casos e do DIREITO, não implica em dizer que não será possível construir soluções e respostas jurídicas para cada caso. Não podemos é acreditar e basear em um DIREITO, discricionário e convencionado, porque não podemos prever todos os fatos de agora ou do futuro, sem que isso seja considerado irracionalidade na aplicação do DIREITO, temos sim, é que nos basear nos princípios jurídicos para que possamos fazer uma releitura de casos ou de situações para evoluir junto com a humanidade não nos prendendo em fatos do passado, pois a questão do aborto fere a integralidade física da paciente de alguma forma e o seu corpo foi violentado e porque não podemos comparar esse com um estupro, gerado de um ato ilícito.

Os juízes podem sim voltar a casos do passado para concluir decisões em que as partes tenham participado de forma argumentativa, e que até mesmo para contrapor que aquela decisão não cabe mais no novo caso por não garantirem a ele, iguais direitos fundamentais as partes, porque nenhum caso é igual ou idêntico. Ou seja, o DIREITO nessa nova visão de reconstrução através de princípios nos permite fazer novas leituras de casos anteriores e destacar fatos antes ignorados em outras decisões tornando-os agora relevantes para um novo caso concreto.



A MODERNIDADE DO DIREITO MODERNO



O DIREITO moderno nos requer um maior esforço hermenêutico da legislação, ou do contrário a liberação do aborto do nosso exemplo seria impossível, pois não está previsto em lei, mas numa releitura moderna podemos concluir que essa gravidez fere a integridade física da paciente. Não podemos ser irresponsáveis na interpretação e aplicação do DIREITO, para que não sejamos contra ele mesmo. Não podemos deixar que o DIREITO se torne uma finalidade política ou uma questão de preferência do que gostaríamos que fosse o DIREITO.

O DIREITO, vem sendo construído desde o passado e transcende a nos mesmo, baseando em DWORKIM, podemos dizer que o passado deixado por uma antiga geração nos obriga a dar continuidade dessa historia, mas com o sentido de voltar atrás e abrir possibilidades para que naquele contexto possamos reconstruir de forma coerente passado e o presente. Isso sim vai manter o DIREITO constante e aberto em face do futuro. Por fim o direito não pode ser racionalista e discricionário como queria KESEN e nem conveniente como queria LUHMANN, o DIREITO nos obriga a ser responsáveis por uma postura realizativa com referencial de igualdade de direitos fundamentais buscando sempre a democracia para cada caso para ser publicamente sustentável.