SUMO TEXTO DO DWORKIN
A questão em discussão, é quanto a discordância do Direito em certa matéria, por parte dos advogados em relação as decisões dos juízes e mesmo entre advogados, isso ocorre mesmo quando a um consenso nos sentidos das palavras escritas, seja na legislação ou nos livros de Direito, e ainda na jurisprudência, eles ainda discordam sobre qual é o Direito. Para ilustrar temos dois exemplos; O 1º é um antigo e famoso caso nos Estados Unidos, onde um jovem, diante da noticia que seu avô, teria feito um testamento que o beneficiária, estava prestes a se casar novamente, o que implicaria em um novo testamento, então o jovem, resolveu assassinar o avô. Pronto estava criado um grande problema para os juízes e advogados, uma vez que a lei não previa a perda de herança, no caso do herdeiro matar o testador. Os advogados discordavam sobre a solução correta para o caso, e os juízes também. Outro exemplo é o também famoso caso da Buick Motors Company versus MacPherson, nesta época a maioria dos juízes achavam que, se alguém comprasse um automóvel com defeito, poderia processar apenas a revendedora onde ele tivesse comprado o carro, não cabendo processo contra o fabricante. Bem mas nesse caso a parte lesada, resolveu processar o fabricante, mesmo sabendo que seria difícil obter exito no seu pedido, por contrariar, a vontade dos juízes em casos anteriores. Todos concordavam que o problema no motor existia, mas tornou grande o impasse para a decisão correta.
Diante dos fatos temos, uma questão filosófica, descrita por dois modos, 1º de maneira perspectiva epistemológica, como um problema de raciocínio jurídico. Quando todos os fatos estão estabelecidos, qual é o raciocínio correto para se chegar a um conclusão no Direito? 2º Como um problema ontológico, isto é, um problema do que deve ser verdade sobre o mundo, o que deve ter acontecido lá, para tornar a proposição do Direito verdadeira ou falsa.
Temos que ter a ciência do que significa uma questão epistemológica e ontológica. Ex se perguntar se o Japão é um pais rico, numa forma epistemológica, estaremos diante da duvida de qual seria um boa evidência para classificar um país como rico ou pobre, e no pensamento ontológico a indagação seria porque achar que o Japão é uma pessoa rica pelo motivo de ter muito dinheiro no bolso.
Dworking diz que essas são as questões filosóficas por trás da questão jurídica tradicional “qual é o Direito?” A epistemológica de qual é o argumento jurídico para que o fato de um assassino não poder, no Direito herdar de sua vitima? Ou em um pensamento ontológico, qual é o tipo desse fato de que assassinos não podem herdar de suas vitimas? É um fato evidente como 2 mais 2 são 4. Ou seja isso é um resumo de um grande numero de fatos mais básicos, o que as pessoas fazem ou tem feito, essa é a grande questão da Teoria Geral do Direito, essas são as questões por trás das questão jurídica tradicional, “qual é o Direito”.
O Positivismo Jurídico exerceu uma grande influência a essas questões, e os Filósofos mais influentes dessa linha de pensamento são, Hans Kelsen, Jonh Austin e H.L.A. Hart é o que melhor resume as respostas que o Positivismo dá às perguntas de Dowrkin.
O positivismo é que define, o postulado que proíbe os assassinos de herdarem de suas próprias vítimas, só é verdadeiro em virtude de eventos históricos, de determinadas pessoas pensando ou dizendo determinadas coisas.
Austin define o Direito como comando Soberano, ou seja, o que faz a proposição do Direito ser verdadeira, é um acontecimento histórico de um determinado tipo, ou seja um soberano ( pessoa dotada de poder político ilimitado, que edita uma ordem para aquele efeito) para Austin essa é a única forma de fazer verdadeira um proposição do Direito.
H.L.A. Hart de uma forma mais sofisticada, definiu que as preposição do Direito são verdadeiras, em virtude de um fato sociológico. Para ele existe uma Regra de Reconhecimento de um princípio geral, seja pelo público ou das autoridades de uma comunidade. Então na Grã-Bretanha se o Parlamento aprovar as regras que a proposição estatui essa preposição é dada como verdadeira.
Resumindo, a resposta do Positivismo à questão ontológica é: O Direito é verdadeiro se os soberanos (Austin) ou as pessoas em geral ( Hart), decidiram ou pensaram.
Se adotarmos essa resposta para a ontologia para a questão epistemológica, é simples, De acordo com os Positivistas, se descobre-se qual é o Direito simplesmente voltado à história, a fim de encontrar o que o Direito, tem feito através dos fatos históricos que constituem o Direito. Por isso no caso do assassino do avô, simplesmente consulta-se os livros para se saber se os legisladores alguma vez disseram – de um modo ou de outro – ou qual é a resposta.
Mas a dificuldade é porque os juízes e advogados discordam entre si? Bem nos dois casos apresentados os juízes e os advogados concordaram, acerca de quais eram os fatos históricos. Mas se o Positivismo estiver certo, porque a única questão jurídica é saber qual a decisão a que chegou no passado, como poderia haver desacordo? Bem para o positivista não há nesse caso controvérsia sobre qual é o Direito, mesmo que os juízes dizerem que sim, mas na verdade isso não ocorre, porque eles concordam a respeito de quais foram as decisões tomadas no passado. Então na verdade eles estão descordando de acordo com o Positivismo, A RESPEITO DO QUE O DIREITO DEVERIA SER , SOBRE ATÉ QUE PONTO, NO EXERCÍCIO DO SEU PODER DISCRICIONÁRO PARA FAZÊ-LO, ELES DEVERIAM MUDAR O DIREITO.
DWORKIN diz que para ele esta não é um boa resposta, pois os Advogados e os Juízes, pensam estar discordando a respeito do que é o Direito. E na verdade teriam que discutir o que o Direito deveria ser, sendo um assunto muito mais fácil, então precisamos na verdade uma teoria do Direito que responda às nossas questões sem nos levar a conclusão de que o desacordo que parece tão genuíno e tão absorvente seria na verdade, ilusório.
Bem Dworkin, explica num exemplo simples o que seria o desenvolvimento do Direito. Ele compara o desenvolvimento do Direito com um jogo de sua imaginação, onde dez escritores resolvem escrever um livro em dez capítulos, sendo cada um escrito, por um escritor por ordem de sorteio, a idéia é que para que o escritor subseqüente ao anterior, terá que ler o capítulo ou capítulos anteriores para que possa escrever o seu, e assim até que o último seja escrito. Na linha desse pensamento, ele faz uma analogia, que para o juiz decidir nos casos do Assassinato ou do carro da Buick, o juiz deveria ler todo o Direito até aquele ponto, como se fosse um capítulo subseqüente, e deveria entender que a decisão a que deve chegar no novo caso deve ser uma decisão que continue a estória da forma mais adequada possível. Então entendemos que dois escritores que escrevessem o mesmo capítulo da estória, o escreveriam de forma diferente, portanto juízes e advogados diferentes terão opiniões diferentes sobre a melhor maneira de se continuar a estória. Mas as diferenças serão em partes, não completamente, porque a melhor resposta irá depender das convicções morais e políticas de cada um. Daí teremos decisões diferentes para o mesmo caso concreto se um juiz for conservador e o outro liberal. Dworkin ressalta que se os juízes estiverem de boa-fé ao decidir agindo mais como interpretes do que como legisladores, mesmo assim haverá uma diferença entre duas questões. A primeira é uma questão de interpretação, qual é a melhor leitura que se pode fazer até este ponto da história jurídica, como posso interpretar ou entender isso para fazer, até o momento presente, a melhor estória de um ponto de vista político? A segunda é um questão de legislação, como eu faria uma se pudesse fazer um Direito novo, sem responsabilidade para com o passado, da maneira como um legislador é permitido fazer?
Dowrkin expõe que alguns tem feito críticas do seu pensamento, que estão dizendo que ele entendeu mal o que realmente seria interpretação, porque no seu ponto de vista, a interpretação é sempre uma tentativa de se fazer de uma estória a melhor estória possível. O que Dworkin quis dizer que os juízes deveriam buscar dar continuidade à estória da melhor forma possível, do ponto de vista da justiça política, e o que a crítica diz é que a interpretação tem por objetivo descrever o objeto da interpretação como ele realmente é, e não fazer dele o melhor possível. Então a primeira critica é na verdade que a interpretação, não seria uma questão de se buscar melhorar algo, mas de descrever algo com precisão.
A segunda crítica está relacionada com a primeira e diz que Dworkin coloca na interpretação aplicada ao Direito, um efeito indesejável, fazendo o Direito parecer mais atraente do que realmente é. E que em alguns casos não é possível fazer a estória parecer boa, como na estória de Hitler ou Holocausto, que nesses exemplos o importante é mostrar a estória tão má quanto possível.
A terceira crítica é mais filosófica, ela dúvida que existe uma só resposta correta para uma questão de interpretação, por ser uma matéria subjetiva para cada pessoa, e não objetiva. Mas Dworkin rebate dizendo que o Direito é uma interpretação de eventos históricos e não de descoberta desse eventos, e que essa crítica o torna muito mais subjetivo do que objetivo.
Dworkin, ressalta que existem vários tipos de interpretações, e que as interpretações tem lugar dentro de práticas sociais organizadas, mas a interpretação CONTRUTIVA, apesar de não servir para todos os contextos de interpretação, é a que inclui o Direito. Para Dworkin, a interpretação CONSTRUTIVA , surge quando as pessoas a consideram como portadora de um propósito ou finalidade, mas discordam, exatamente, a cerca de qual seria esse propósito ou finalidade. E se acreditamos que somos pesquisadores da verdade nas matérias das quais depende a interpretação, defendemos nosso ponto de vista como uma questão de convicção, e achamos que elas são verdadeiras, porque a nossa opinião sobre a finalidade do Direito ou sobre a justiça é a verdadeira, e por isso discordamos de outros advogados em um ponto de interpretação jurídica. Então se não tenho como demonstrar que estou certo, consequentimente sou vulnerável ao desafio do Cético que diz que ninguém está certo, que não há verdade ou falsidade sobre tal questão.
Supondo que uma determinada comunidade, existam duas visões possíveis de serem definidas por quaisquer de seus membros, teremos a primeira diz que o Direito existe para prover certa regulação para que a vida coletiva possa ser mais eficiente, de modo que as pessoas planejem suas vidas com ciência das regras que a polícia ou o estado vai obrigá-las a cumprir. Na segunda idéia de visão da finalidade do Direito, o mesmo existe para o funcionamento eficiente, a despeito do fato de as pessoas discordarem acerca da justiça e da moralidade, essa seria uma visão positivista do Direito, tendendo a escolher um visão ontológica de que o Direito existe apenas na forma de decisões explícitas do passado tomadas por autoridades políticas, e que podem ser lidas e conhecidas. Ele pode ser levado no caso do herdeiro assassino, que esse deve herdar por que é bem claro na lei, que não há nada contra assassinos de doadores, e um juiz positivista, por ter a visão de que o Direito é promover a previsibilidade, pensaria que o assassino poderia herdar, apesar dele achar que no futuro o legislador, devesse mudar o Direito, mas não faria essa mudança através dele, da mesma forma no caso da Buick, porque a legislador não disse que essa prática poderia ser mudada.
Ou seja, a visão positivista, reconhece que o Direito serve ao propósito de permitir às pessoas planejar seus negócios e que, pra esse propósito, é desejável a previsibilidade. Mas o Direito deveria fazer mais pela comunidade, deveria tornar essa regência integra e preservada, esse governo, mais coerente em seus princípios, e que a comunidade fosse regida por princípios, e não por regras incoerentes com os princípios, e que este ultimo deveria ser mais importante que a previsibilidade e a certeza.
Pois bem Dworkin, nos alerta que, alguém que tenha essa visão pode pensar, na hipótese de o beneficiário assassinar o doador, e que as vantagens de seu terrível crime, seja frontalmente contra os princípios gerais do Direito, que por isso deveríamos entender a legislação como impeditiva desse fato. Porque mesmo que não haja previsão em lei, o assassino não pode tirar vantagem de sua própria torpeza, e isso nos leva a decidir que o Direito adequadamente entendido não pode permitir que o assassino herde os bens de sua vítima. E foi essa conclusão do tribunal.
De maneira similar, a decisão do caso Buick, também foi em favor do autor, porque para que o Direito seja coerente com os princípios, é necessário que não entendamos o Direito até onde for possível, como algo absolutamente separado da moral, e que não tomemos decisões que sejam moralmente arbitrárias, porque se a origem do defeito do carro está no fabricante, não se pode condenar a revendedora, pois não foi ela a causadora do dano.
Agora, respondendo às questões anteriormente levantadas. Os juízes discordam acerca do Direito, ainda que concordem sobre os fatos, no sentido de discordar, acerca da interpretação correta da estória até aquele ponto, e essa discordância é porque a interpretação é teológica, finalística, já que discordam sobre qual a melhor atribuição do objetivo ou da finalidade do empreendimento geral do Direito.
A interpretação literária seria o desacordo residente nas marcantes diferenças acerca do correto entendimento de qual é a finalidade de se julgar e interpretar a arte. Um intérprete Maxista pode ser levado a ver Shylock tanto como um opressor quanto como vítima do capitalismo veneziano, enquanto um intérprete do pensamento de Leavis, faria um estudo mais profundo, que deveria enfatizar, por exemplo, a complexidade das relações de Shylock com sua filha Jéssica, e já um formalista poderia rejeitar ambas as visões por serem muito externas, muito pouco ligadas ao vocabulário metafórico e a outros aspectos lingüísticos da peça.
A interpretação da conversação, os filósofos apontam uma grande dificuldade, é impossível entender o que alguém está dizendo, sem antes entender outras coisas sobre essa pessoa, como o que ela acredita, o que ela quer, porque intenções, significados e crenças estão unidos em um mesmo sistema. Dworkin, indaga, como podem os intérpretes decidirem o que penso antes de saberem o que quero dizer com as palavras que uso?
As teorias das interpretações apresentadas acima, servem para ilustrar o entendimento do a teoria geral, segundo a qual, Dworkin, entende que a interpretação vinculada à prática é regida pelo sentido de propósito ou finalidade que se abribui a essa prática, ou que a interpretação vinculada à prática é sensível ao sentido da finalidade a essa prática abribuído, ao telos dessa prática.
Finalmente vamos voltar ao começo, o objetivo de fazer o melhor da estória até aquele ponto, a interpretação é em princípio, teleológica, finalística, e, consequentimente, em princípio, uma tentativa de se fazer o melhor do objeto da interpretação. Mas facilmente é mal interpretada pelo motivo que inclui a segunda crítica, onde o objetivo do método interpretativo, não é um modo de tornar cor-de-rosa as coisas, e sim de fazer utilizar da melhor forma esses dados, tendo em vista o propósito ou a finalidade do empreendimento geral, para o qual a ocasião da interpretação se apresenta. Por isso no caso do Holocausto, a finalidade da interpretação histórica tem por objetivo tornar mais coerente e completa a descrição do que aconteceu, podemos não conseguir ser totalmente bem-sucedidos, mas a interpretação histórica exige que a façamos da melhor forma possível, e isso não deixará de demonstrar os monstros que eram, e sim mostrar os motivos que os levaram a fazer isso, dessa forma é claro que estaremos fazendo o melhor que pudermos, dando propósito a esse tipo de interpretação.
O Direito é diferente porque os objetivos da prática jurídica, não é uma forma que anima a interpretação histórica, e sim a idéia de que os juristas estão relatando o que aconteceu, da melhor explicação possível, especificamente a cerca do comportamento das pessoas. Por fim Dworkin diz que o Direito que interpretamos não é o fazer de um grupo determinado e sim de uma sociedade ou civilização por um longo período de tempo. Então fazer o melhor de nossa tradição jurídica significa algo muito diferente de fazer interpretação histórica.
Para Dworkin, a acuidade em interpretação jurídica, significa fazer o Direito tão justo quanto possamos.
