Resumo 3 capitulo Chamon

O DIREITO PENAL TAMBÉM ADMITE UMA LEITURA PRINCIPIOLOGICA FRENTE À RESERVA LEGAL?




1. DOS PRINCÍPIOS E DAS REGRAS:

UMA APROXIMAÇÃO SEMÂNTICO-AXIOLÓGICA?





Partindo do pressuposto de que ordenamento jurídico não seria só um corpo de regras concretas, no sentido de normas fechadas, podemos dizer que para a realização de um Estado Democrático de Direito, esse deve ser baseado em princípios, e com inúmeras regras, não podendo confundir princípios e regras.

Para Bandeira de Mello, o princípio tratar-se-ia de “mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência (...)”.

Então na verdade o princípio seria toda a base do ordenamento jurídico. As regras seriam oriundas do preenchimento desses princípios.

José Afonso da Silva define princípios como ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas (…).

Tanto Bandeira de Mello quanto Silva, preferem distinguir princípios de normas, mas o autor nos ressalta que os princípios são normas e não se integram, sempre aplicáveis em qualquer caso concreto, e que a distinção não pode ser quanto a integração e inclusão, mas uma distinção argumentativa.

Para Canotilho, a distinção de regras e princípios é uma distinção entre duas espécies de normas, para ele os princípios seriam menos determinante mas não menos impositivo, apenas estariam mas distantes do dia a dia para a resolução de um caso, justamente por serem “pilares axiológicos”(valores fundamentais e fundantes que guia o homem) das normas, assim como definiu Bandeira de Mello. Então os princípios teriam “natureza normogenética”. As regras guardariam um grau de concretitude incomensuravelmente “maior” frente aos princípios, não seriam tão abstratas quanto os princípios e nem tão concretas como a sentença do juiz.

Deduz o autor, que os princípios de conteúdos diversos e contrários se harmonizariam para a resolução de um caso concreto, enquanto as regras por serem normativas, não teriam essa capacidade de harmonização diante de duas normas contrárias para o mesmo caso, somente uma seria válida.

Os princípios por serem dotados de valores, “irradiam-se-iam” por toda norma jurídica, seriam noções que pesariam diante do caso concreto, tornando a compreensão do Direito em um perspectiva materializante. Essa linha de pensamento, torna possível, a densificação (desdobrar, alcançar uma especialização) do princípio para cada caso, não densificando necessariamente a regra. Dessa forma o princípio poderia ser desdobrado criando os “subprincípios”, podendo assim por exemplo o princípio do Estado de Direito se desdobraria na separação do três poderes, e esses se dividiriam em outros subprincípios.

A Constituição Federal tornaria uma sede consolidada de valores, supostamente principiológicos, que informariam toda a “carga valorativa” da ordem jurídica.



2. Princípios e Direito Penal: A distinção entre princípios e regras em face da tradição da Teoria do Tipo Penal.



Segundo a tradição o Direito Penal seria o ramo do Direito que menos espaço deixa ao arbítrio do interprete o Direito Penal se justifica e se aplica a partir de princípios jurídico-normativo. O princípio da Legalidade é um dos princípios centrais do Direito moderno, e sua grande compreensão foi quando Montesquieu desempenhou um papel extremamente significativo, ainda que, especificamente, em nível teórico-político na teoria da separação dos poderes.

Já Feuerbach justificou a necessidade da anterioridade e legalidade da comunicação das penas e capitulação de crimes em razão de sua teoria chamada de “coação psicológica”, dividindo em três etapas de pensamento; 1º Somente a lei poderia capitular um crime e cominar uma pena, criando uma ameaça psicológica; 2º A pena como conseqüência, temos o crime como pressuposto, ou seja se a conduta for realizada aplica-se a sanção penal, ou seja a ameaça psicológica não evitou em seu impulso a ação delituosos. 3º Que o crime deverá ser estabelecido legalmente, sendo a pena dependente do crime. Então a pena tem como objetivo intimidar a autoria de crimes.



O princípio da legalidade, segundo a sua tradição se atrela em 3 subprincípios; a) reserva legal b) taxatividade c) anterioridade da lei. Luisi faz uma distinção entre reserva absoluta e reserva relativa, a absoluta adotada no Brasil seria a idéia de restringir toda e qualquer matéria criminal de competência do Legislativo e a matéria secundaria seria cargo da Administração Pública sem ferir o direito fundamental do réu.



O princípio da taxatividade, como define Beccaria, a lei não deveria e não poderia ser obscura, no sentido de proteger o cidadão contra o arbítrio dos juízes .



Já irretroatividade da lei penal, seria a idéia de que a lei só retroage se for para o beneficio do réu.



Então o princípio da legalidade não aceitaria outra fonte incriminadora que não fosse a lei. Em face disso conclui o autor que o ideal é propor uma interpretação principiológica do Direito, práxis reconstrututiva do Direito Penal, como forma de garantir coerência na interpretação e tambem no próprio princípio da legalidade, tornando a interpretação de Direito Penal aberto e não fechado.



3 – A compreensão tradicional da legalidade como herdeira de um naturalismo e positivismo interpretativos.



De certa forma a doutrina penal tradicional é unânime em afirmar que, o processo evolutivo do princípio da legalidade representou uma negativa a cerca da autoridade jurisdicional de criar em face do caso uma nova figura criminal, impossibilitando o uso de analogias e criminalização de fatos não previstos anteriormente em lei. Nesse sentido o autor ressalta que a interpretação a favor, ou em prejuízo do réu não pode ser assumida, como uma discussão sobre aquilo preferível ou valorativamente mais interessante, e sim em termos de uma interpretação jurídica, e não ético-valorativa, cerca daquilo que, em face do sistema de direitos fundamentais, há que ser assumido como “a favor do réu”.

Pontos de vista éticos podem ser relevantes para a reconstrução do caso e do Direito, mas não como determinantes para solucionar situações jurídicas problematizadas argumentativamente.

Assim podemos dizer que réu deve ser julgado com base na interpretação que beneficia o réu, que determina a pena adequada, tomando como cerne os direitos fundamentais, ainda que o ponto valorativo para o próprio réu a imposição ilegítima de certas sanções no caso concreto, fossem preferíveis por razões subjetivas, essa é a chamada “analogia in bonan partem”.

O grande desafio da legalidade, foi de permitir a interpretação dos tipos penais simultaneamente à proibição de seu alargamento para além daquilo argumentativamente sustentável. O tipo penal há que ser interpretado à luz do sistema de direitos fundamentais. A taxatividade tem a ver diretamente com uma questão hermenêutica, não podendo mais pretender reduzir a aplicação de um tipo penal a uma questão valorativa homogênea, supostamente compartilhada com todos os cidadãos.

Kelsen apresentou em sua Teoria Pura do Direito, o sentido de que uma ciência normativa do direito fosse pura e não que o Direito o fosse, o Direito para ele, hera influenciado por uma determinada compreensão positiva de ciência, como a de realizar um descrição neutra do Direito, fazendo uma ligação à pretensão de pureza da Teoria no que tange as questões valorativas, morais, políticas e religiosas, mas talvez o seu grande erro foi não prevê que não é hermeneuticamente possível descrever em abstrato, todas as normas do ordenamento jurídico. E Kelsen defendia que a competência para aplicar o Direito estaria supostamente autorizada por outra norma a eleger dentre quaisquer uma das interpretações possíveis das normas aquela que ela mesma julga adequada para ser aplicada no caso. Kelsen não acreditava que uma decisão judicial poderia ser construída sem uma das normas previstas para o caso, pois o papel do juiz era escolher dentre as interpretações possíveis para o caso uma que oferecesse a melhor resposta, e para solucionar esse problema Kelsen se socorreu na idéia de permissão negativa, ou seja tudo que não estivesse previsto em lei, permitindo ou proibindo um ato, seria permitido negativamente pelo Direito.

A problemática do estudo dos crimes em espécie surge diante de um caso concreto e não abstrato, como no exemplo citado pelo autor onde a violação de um e-mail por ato ilícito, o artigo 151 do CP não prevê a abertura de e-mail, temos nesse caso somente uma saída, que, diante do caso concreto é poderemos reflexivamente levar adiante um estudo problematizante dos tipos penais, e não uma descrição abstrata, pois o conceito de correspondência deva abarcar outros meios de comunicação que não a carta.

Por isso a partir do momento que concordamos com Ronald Dworkin, que define o Direito como um sistema de princípios, defendemos que não é possível afirmar e pretender interpretações definitivas, ou usar interpretações em comum para os demais casos, porque é constante o aumento da complexidade social surgindo sempre novas situações.

E diante do fato de o princípio da legalidade e suas interpretações, no sentido de reserva legal e anterioridade da lei penal, que prevê que toda e qualquer figura criminosa esteja sempre prevista, não havendo crime sem prévia capitulação legal, estamos diante de um obscuro na doutrina tradicional, pois o fato de não haver crime para além dos tipos penais legalmente criados em processo legislativo, não pode significar um enrijecimento na interpretação da tipicidade. Afinal podemos compreender os tipos penais numa discussão não só da adequabilidade porque muitos pressupostos interpretativos estejam implícitos, mas sim através da práxis hermenêutica.

Nesse sentido o caso do e-mail acima apresentado, a própria tradição que assume o Direito como um conjunto de regras, poderia ser aplicada a analogia para a integração da tipificação apresentada ao próprio ordenamento jurídico, mas a analogia nos remete a uma compreensão de lei dotada de lacunas, e para essas não existe nenhuma norma capaz de oferecer solução adequada. Ou seja a analogia irá validar a decisão discricionária do juiz. O problema está quando há um situação que não está condicionada por nenhuma norma.



IV A reconstrução da questão a partir da práxis jurídico-moderna: a assunção do ideal de coerência do Direito.



Doworkin, propõem 3 criticas ao positivismo, 1º a validade da norma que conseguir passar por um teste, Kelsen definiu a norma fundamentada um uma outra norma hierarquicamente superior, que a autoridade atribuiu competência para criá-la . 2º a respeito da discricionariedade, que sempre haveria uma situação que não fora prevista expressamente, e que a referida autoridade poderia interpretar o Direito inventando uma norma ainda que através do uso de analogias. 3º Doworkin afirma que não se pode entender o Direito como um sistema de regras, antes de tudo, devemos entender o Direito como um sistema de princípios, e esses sim são encarados como normas dotados de força normativa. E essa compreensão só é possível se compreendermos o Direito como um sistema de princípios, jamais capazes de serem convencionados e descritos abstratamente em todos seus matizes.



Os princípios centrais do Direito moderno são liberdade e igualdade, e jamais pode ser encarado como instrumento de homogeneização ético-valorativa de uma sociedade que se pretenda democrática. Os princípios jurídicos são valores superiores. Dworkin esforça para estabelecer uma distinção de igual reconhecimento de liberdades a todos os concidadãos e diretrizes políticas sempre abertas a valorações e ponderações de riscos e vantagens. A adequabilidade normativa deve estar sempre presente num esforço interpretativo na busca de uma coerência na aplicação e interpretação do Direito.

Então a cerca do cheque pré-datado podemos concluir que a norma o prevê sendo uma ordem de pagamento à vista, não sendo punível o credor que o apresentar antes da data combinada, estamos diante de um fato complexo, já que a norma é convencionada e diante de tal complexidade precisamos nos esforçar hermeneuticamente para encontrar uma só resposta para o caso concreto, é necessária a reconstrução desse mesmo caso para que um juízo de interpretação seja coerente, assumindo a intenção do Direito, assim, acreditamos que aquele que teve o acordo violado unilateralmente pelo seu oponente tem razão ao afirmar que o pacto celebrado entre ambos há que ser bilateralmente respeitado, baseado no princípio jurídico reconhecido a todos chamado AUTONOMIA DA VONTADADE.



Concluímos que a figura da analogia, seja em “bonam partem”, seja em “malam partem”, se torna uma figura supérflua ao assumirmos o Direito como um sistema idealmente coerente de princípios, e que todo e qualquer caso é sempre possível construir um solução correta, à luz dos argumentos apresentados pelas partes e à luz do Direito como integridade assumindo em face de seu projeto jurídico moderno, e o princípio da legalidade interpretado à luz do sistema de princípios, vem, pois, exatamente a blindar esse sistema de princípios contra abusos ou perseguições, a criação de uma nova pena, ou de um novo crime que não foram construídos à luz dos princípios jurídicos.