Resumo capítulo 7 CHAMON

As indagações do direito surgem em casos concretos não previstos em lei, como nos casos apresentados da mulher que queria fazer uma laqueadura e acabou sendo fertilizada e quanto ao pagamento do cheque por terceiros, bem o texto nos remete a uma indagação principal. “ QUAL A COMPREENSÃO DE DIRIREITO QUE A PRAXIS ( Exprime a unidade dialética do pensar e do ser, sendo ao mesmo tempo saber e prática, conhecimento e ação. É o termo natural da teoria, sem o qual esta seria inútil e ilusória ) JURÍDICA DEVE ASSUMIR EM UM CASO CONCRETO? COMO PROCEDER ADEQUADAMENTE PERANTE A APLICAÇÃO DO DIREITO?


Nesse capítulo temos a idéia de que o Direito tem que ser originário de uma racionalidade COMUNICATIVA, e não instrumental. O DIREITO não é, e não pode ser construído através das decisões dos Juízes, não pode ser imposto de maneira arbitrária e convencional como Kelsen propunha, ( se é A então é B ) ou como Luhmann ( se/então) aparentemente reconstruiu de forma condicional para prever todas as hipóteses de aplicação. Podemos dizer que precisamos distinguir as funções legislativas das jurisdicionais, porque o DIREITO, não é um sistema de normas convencionadas e sim um sistema de princípios, e isso significa que só há uma melhor resposta para cada caso concreto.

E seguindo esse pensamento podemos dizer que é possível apresentar um contexto argumentativo em face de propostas interpretativas de normas diferenciadas, que nos remete ao pluralismo de leituras discursivas, baseando-se em Fazzalari com a teoria do contraditório garantindo a “simétrica paridade de armas”. Por outro lado o fato de possibilitar duas leituras argumentativas não quer dizer que sejam igualmente válidas, somente uma dessa leituras será assumida como a melhor leitura para àquele caso.

A proposta apresentada é de entender o DIREITO como um sistema de princípios, porque há diferenças entre o discursos de justificação e discursos de aplicação das normas jurídicas. O DIREITO não pode ser baseado em decisões éticas, morais e pragmáticas, seja para produzir efeitos em face da “justiça” ou mesmo da “injustiça” para atingir determinadas finalidades. Isso nos remete em dizer que é aqui derrubada a teoria de Kelsen, porque o exercício de aplicação do DIREITO requer um maior esforço e não como ele defendia que não há um sentido na aplicação do DIREITO. E sim que o DIREITO moderno busca através da práxis jurídica, a busca pela interpretação das normas jurídicas no sentido de realização, em cada caso concreto. Dependemos do pressuposto reconhecimento de iguais liberdades políticas de participação em seu processo de desenvolvimento.

Diante do relatado podemos concluir que a questão do cheque pré-datado e do aborto no caso apresentado gera um grau muita maior de interpretação do que a legislação prevê, no caso do cheque a lei define como ordem de pagamento à vista e para a realização de aborto determina que somente nos casos de estupro ou risco à vida da gestante. Ou seja o DIREITO não pode ser interpretado acreditando que a legislação traga, por si só, a solução e todas as repostas para um caso concreto e nem nos apoiar em Kelsen que teríamos um válvula de escape com a suposta “permissão negativa” à luz do ordenamento jurídico.

Por isso não podemos compreender o DIREITO como um sistema de normas jurídicas pré-estabelecidas convencionalmente, legislativamente ou consuetudinariamente, porque sempre haverá uma nova interpretação que jamais poderiam ser consideradas como desde sempre convencionadas.

Poderíamos ser seduzidos a interpretar o caso do cheque pré-datado como costume, podendo assim cobrar a sua exigibilidade jurídica em face do desrespeito desse costume comumente recorrente em nossa práxis social. Mas o não podemos assumir essa prática “normogenética”. Deduzimos que toda a e qualquer decisão só poderá ser construída através da interpretação correta dos princípios jurídicos, podendo ser remetidas ou referidas a desdobramentos e re-leituras de liberdade e igualdade.

Por isso no caso do cheque pré-datado, a decisão de ser certa e correta a cobrança de sua exigibilidade não está baseada no costume ou na lei, e sim baseado no conceito de iguais liberdades entre as partes que o fizeram o negócio jurídico, já que foram livres para tal negociação, a postura de tornar possível o deposito de imediato está na verdade ferindo o acordo com a outra parte de forma unilateral, quebrando um contrato bilateral. Isso nos leva a pensar que a interpretação da legislação não pode ir contra o direito como incorreram Kelsem e Luhmann.

O fato da legislação não ter um resposta para todos os casos não significa que o DIREITO não tem uma resposta para aquela mesma situação. No caso do aborto por erro médico não estar previsto em lei não exime o direito de o fazer no caso concreto, o que não podemos nos seduzir é de tratar a partir desse momento a resposta desse caso concreto como sendo uma pretensa abertura do DIREITO, como defendia Kelsen e Luhmann. Implica dessa forma que o DIREITO é baseado em princípios.



O que é o DIREITO



Podemos dizer que o DIREITO é baseado em princípios que esses princípios pelo fato de não trazerem pronto e de imediato todas as respostas dos casos e do DIREITO, não implica em dizer que não será possível construir soluções e respostas jurídicas para cada caso. Não podemos é acreditar e basear em um DIREITO, discricionário e convencionado, porque não podemos prever todos os fatos de agora ou do futuro, sem que isso seja considerado irracionalidade na aplicação do DIREITO, temos sim, é que nos basear nos princípios jurídicos para que possamos fazer uma releitura de casos ou de situações para evoluir junto com a humanidade não nos prendendo em fatos do passado, pois a questão do aborto fere a integralidade física da paciente de alguma forma e o seu corpo foi violentado e porque não podemos comparar esse com um estupro, gerado de um ato ilícito.

Os juízes podem sim voltar a casos do passado para concluir decisões em que as partes tenham participado de forma argumentativa, e que até mesmo para contrapor que aquela decisão não cabe mais no novo caso por não garantirem a ele, iguais direitos fundamentais as partes, porque nenhum caso é igual ou idêntico. Ou seja, o DIREITO nessa nova visão de reconstrução através de princípios nos permite fazer novas leituras de casos anteriores e destacar fatos antes ignorados em outras decisões tornando-os agora relevantes para um novo caso concreto.



A MODERNIDADE DO DIREITO MODERNO



O DIREITO moderno nos requer um maior esforço hermenêutico da legislação, ou do contrário a liberação do aborto do nosso exemplo seria impossível, pois não está previsto em lei, mas numa releitura moderna podemos concluir que essa gravidez fere a integridade física da paciente. Não podemos ser irresponsáveis na interpretação e aplicação do DIREITO, para que não sejamos contra ele mesmo. Não podemos deixar que o DIREITO se torne uma finalidade política ou uma questão de preferência do que gostaríamos que fosse o DIREITO.

O DIREITO, vem sendo construído desde o passado e transcende a nos mesmo, baseando em DWORKIM, podemos dizer que o passado deixado por uma antiga geração nos obriga a dar continuidade dessa historia, mas com o sentido de voltar atrás e abrir possibilidades para que naquele contexto possamos reconstruir de forma coerente passado e o presente. Isso sim vai manter o DIREITO constante e aberto em face do futuro. Por fim o direito não pode ser racionalista e discricionário como queria KESEN e nem conveniente como queria LUHMANN, o DIREITO nos obriga a ser responsáveis por uma postura realizativa com referencial de igualdade de direitos fundamentais buscando sempre a democracia para cada caso para ser publicamente sustentável.